Introducción

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En términos generales, una cláusula de indemnización dentro de un contrato de compraventa (de acciones o de activos) es una estipulación que obliga a una de las partes (generalmente el vendedor) a indemnizar a la otra (generalmente el comprador) por las pérdidas o daños que pueda sufrir como resultado de ciertas circunstancias estipuladas en el contrato. Sirve para distribuir el riesgo entre las partes involucradas (compradora y vendedora), definiendo los derechos de las partes en caso de que exista una violación al contrato de compraventa como consecuencia de que (i) las declaraciones y aseveraciones (representations and warranties)1 de alguna de las partes del contrato sean falsas o incorrectas; (ii) exista un incumplimiento de alguna de las partes a sus obligaciones de hacer o no hacer (covenants) asumidas por dicha parte en el propio contrato de compraventa; o (iii) surja alguna responsabilidad específica con posterioridad al cierre de la operación.

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Esta cláusula y las negociaciones en torno a la misma son un mero reflejo del poder de negociación que existe entre el comprador y el vendedor en una operación de fusión o adquisición (M&A por las siglas de mergers and acquisitions en inglés), así como de las características específicas del negocio y la industria, la situación financiera y las operaciones de la sociedad o negocio en marcha objeto de adquisición (target company or target assets/ongoing business).

Para el comprador, esta cláusula sirve para:

Ampliar el alcance o la accesibilidad de ciertos recursos jurídicos de los cuales puede hacer uso en caso de que exista un incumplimiento al contrato por parte del vendedor. Esto podría significar, por ejemplo, la facultad de incluir a partes adicionales (distintas del vendedor) a las cuales normalmente sería prácticamente imposible para el comprador exigir una indemnización en caso de incumplimiento del vendedor, así como ampliar los tipos de pérdidas recuperables para el comprador; y

Protegerlo de pérdidas inesperadas o imprevistas.

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Por otra parte, para el vendedor, la cláusula de indemnización puede:

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Establecerse como el único medio o recurso al que el comprador podrá tener acceso en caso de que exista un incumplimiento del contrato por parte del vendedor, lo cual podría dar lugar a resultados más previsibles para este último de cara a los potenciales recursos legales que interponga el comprador como consecuencia de dicho incumplimiento; y

Protegerlo de algunas de las responsabilidades en las que pudiera incurrir como consecuencia de las pérdidas que se hubiesen generado por incumplimiento del vendedor o que hayan sido asumidas por éste en caso de presentarse con posterioridad al cierre. Esto puede lograrse estableciendo ciertos límites temporales o económicos a su responsabilidad de indemnizar, así como estableciendo el control o la cooperación con la defensa contra reclamaciones de terceros derivadas del incumplimiento contractual del vendedor.

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Luego entonces, podemos decir que la finalidad de las cláusulas de indemnización en los contratos de compraventa consiste en proteger a una parte (generalmente al comprador) de las potenciales pérdidas financieras después del cierre de la operación.

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Si bien las cláusulas de indemnización son comunes en las operaciones privadas de adquisición, son menos comunes o extensas en las operaciones de compra y venta de sociedades cuyas acciones cotizan en el mercado de valores, debido a (i) la dificultad práctica de exigir responsabilidad a los accionistas vendedores de sus acciones con posterioridad al cierre de la operación; y (ii) la limitada capacidad de una persona que es titular de acciones en el mercado de valores para realizar declaraciones o asumir obligaciones frente a un comprador sobre el negocio de la sociedad bursátil, lo cual dificulta la posibilidad de ofrecer una indemnización; y (iii) el carácter público de la información respecto de las sociedades bursátiles, lo que puede hacer difícil probar que el comprador no tenía conocimiento real y efectivo de la situación que guardaba la empresa antes de adquirirla.

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Ahora bien, habida cuenta de su finalidad de asignación de riesgos, las cláusulas de indemnización suelen ser objeto de negociaciones intensas entre las partes y sus abogados previo a la firma del contrato de compraventa. Los compradores suelen preferir derechos de indemnización amplios para protegerse de las pérdidas que puedan surgir con posterioridad al cierre de la operación, en tanto que los vendedores pretenderán limitar sus obligaciones de indemnización. En este sentido, la importancia de una cláusula de indemnización es tal que, en ocasiones, el contenido y alcance de la misma puede afectar directamente el precio de compra bajo el contrato de compraventa, considerando que una oferta económica en una operación de M&A no es únicamente el precio pagado por las acciones, sino también el riesgo que están dispuestas a asumir las partes con posterioridad al cierre de la operación.

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Así mismo, el alcance de las cláusulas de indemnización puede verse influido por otras estipulaciones del contrato de compraventa (ya sea de acciones o de activos). Por un lado, las estipulaciones de indemnización deben leerse e interpretarse junto con las declaraciones (representations and warranties), obligaciones de hacer y no hacer (covenants) y anexos de revelación (disclosure schedules) para determinar el alcance completo de lo que está cubierto y de lo que no lo está. Asimismo, la cláusula de indemnización interactúa con otras estipulaciones del contrato, como las relativas a la solución de controversias, la elección de la ley aplicable y la definición de los conceptos de ‘daños’ o ‘pérdidas’ (losses), por lo que al redactar dichas cláusulas resulta fundamental analizar el resto de las estipulaciones del contrato para garantizar la coherencia a lo largo del documento. Cualquier inconsistencia puede poner en riesgo los derechos de indemnización de la parte en cuestión.  

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Por su parte, la parte vendedora suele negociar con la parte compradora diversas formas de limitar sus obligaciones de indemnizar. Esto podría incluir el establecimiento de límites económicos a la potencial responsabilidad de indemnizar (caps), la estipulación de periodos de vigencia para las declaraciones (survival periods), o la creación de determinados umbrales o límites mínimos (de minimis y baskets) aplicables a las reclamaciones de indemnización del comprador. A su vez, el comprador suele establecer ciertos mecanismos para garantizar el pago de parte del vendedor de las posibles obligaciones de indemnización a su cargo. Estos pueden incluir derechos de retención (holdbacks), depósitos de garantía (escrows), o la obtención por parte del vendedor de un seguro de indemnización (representations & warranties insurance).